案例：某國有投資的產(chǎn)業(yè)園設(shè)計施工一體化(EPC)項目
某國有投資的產(chǎn)業(yè)園設(shè)計施工一體化(EPC)項目，發(fā)包人經(jīng)過兩次違法的招標程序后，報縣發(fā)改委同意，直接與承包人簽署《總承包合同》。
該合同第一部分的《合同協(xié)議書》約定合同價格為36768.26萬元。合同價格說明及有關(guān)要求：本合同價為完成本項目招標范圍內(nèi)所有工作的全部費用總額；主材設(shè)備按照合同生效日期同期《江西省造價信息》中發(fā)布的當日信息價調(diào)差，其未收入的按有關(guān)規(guī)定規(guī)范執(zhí)行。本合同價格有關(guān)要求：(一) 承包人須準確響應(yīng)本項目招標文件中關(guān)于造價文件編制的有關(guān)規(guī)定；(二) 造價文件的編制須按照：江西省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于做好我省裝配式建筑工程計價工作的通知》文件內(nèi)容執(zhí)行，其他非裝配式建筑的工程計價按照國家現(xiàn)行規(guī)范和江西省現(xiàn)行工程定額；(三) 造價文件須采用工程量清單計價，并出具各清單項分析表；(四) 發(fā)包人組織對承包人提交的擴大初步設(shè)計及前期設(shè)計文件進行綜合評審，承包人依照評審結(jié)果進行設(shè)計修改和完善，并接續(xù)展開施工圖設(shè)計，承包人需在投標造價文件及施工圖設(shè)計的基礎(chǔ)上編制施工預(yù)算造價文件(全部費用不得高于合同價)；(五)承包人提交的預(yù)算造價文件須經(jīng)縣財政局等部門審核后，作為項目全過程造價控制及竣工結(jié)算的重要依據(jù)，結(jié)算造價文件須經(jīng)縣審計局等部門審計，終審結(jié)論造價即為本項目最終結(jié)算價。
工程實施過程中，發(fā)包人以工期延誤且總承包人停工數(shù)月等為由向總承包人發(fā)出解約通知書；總承包人回函稱不同意解除。但其后，雙方對已完工程量進行核對，對無異議的工程量制定《現(xiàn)場工程完成量》并由雙方簽字蓋章確認。發(fā)包人后又通過招投標程序?qū)⑹Ｓ喙こ探挥砂竿馊藢嵤?/span>
【爭議焦點】
案涉EPC工程《總承包合同》是否為固定總價合同？發(fā)包人認為，根據(jù)合同協(xié)議書關(guān)于價格說明及有關(guān)要求的約定內(nèi)容，既然本合同價為完成本項目招標范圍內(nèi)所有工作的全部費用總額，則案涉EPC合同即應(yīng)為固定總價合同。
【一審法院觀點】
一審法院認為，嚴格來說，本案是EPC工程項目，其特點就是承包方設(shè)計、采購、施工一體化，最終交付工程成果，發(fā)包方支付價款，承包價相對是固定的。
但本案存在一定的特殊性(并非正常流程的EPC工程)，發(fā)包人主張固定總價與事實不符：(一) 合同約定的36768.26萬元不應(yīng)視為固定總價，招標文件中明確“本項目中標價為暫定合同價”；(二) 根據(jù)雙方在《總承包合同》第六條合同價格說明及有關(guān)要求中的上述約定內(nèi)容，也不能得出固定總價的結(jié)論。(三)該合同的簽訂及履行就未按正常流程進行，正常程序是先簽訂合同辦理許可證，在承包人完成擴大初步設(shè)計及前期設(shè)計文件并由發(fā)包人綜合評審后，承包人進行設(shè)計修改和完善，再出施工圖設(shè)計，圖審后編制施工圖預(yù)算造價文件交財審，之后進場施工。而本案完全是為趕進度并導(dǎo)致后續(xù)一系列不規(guī)范的操作及行為，雖然發(fā)包人表面上兩次招標，但在程序及內(nèi)容上均存在違法，實質(zhì)上該工程就是內(nèi)定由本案總承包人承建。雙方明確知道在約定的工期內(nèi)是不可能完成25萬平方米的項目建設(shè)，仍然簽訂工期僅51天的合同(經(jīng)鑒定合理工期為671.9天)，總承包人在相關(guān)證照未辦理前提下就提前進場施工，項目僅有立項文件，無初步設(shè)計、無概算、無圖紙。這種邊施工邊設(shè)計出圖的趕工模式，很難控制合同總價。在案證據(jù)表明，在總承包人提交施工預(yù)算后，縣財政局相關(guān)人員郵件回復(fù)總承包人，僅B地塊12棟樓初審造價已達3億多元，C01某樓造價也達3900余萬元。雖然發(fā)包人對預(yù)算至今沒有作出最終正式的財審意見，但也從另一側(cè)面證實案涉工程并非固定總價合同。故綜合本案事實，最終導(dǎo)致該項目嚴重超合同價，雙方均存在明顯過錯。(四) 從目前完成的工程量來看，總承包人認為超過60%，發(fā)包人認為僅為50%，該工程已完工程造價經(jīng)鑒定超過3.5億元，也即如果全部完工，總價應(yīng)超過7億元，如果根據(jù)發(fā)包人主張的按全部工程總價36768.26萬元的50%支付給總承包人，與實際工程價款相比差異巨大，雙方權(quán)利義務(wù)明顯失衡，對總承包人有失公允。故，本案已完工程造價應(yīng)采信鑒定意見為350406246.61元。
【二審法院觀點】
最高人民法院經(jīng)二審審理認為，案涉《總承包合同》合同協(xié)議書第六條約定合同價格為36768.26萬元，雖該合同無效，但其約定的合同價格在具有相應(yīng)事實基礎(chǔ)且公平合理的情況下可以參照結(jié)算工程價款。案涉《總承包合同》于2017年11月10日簽訂，約定竣工日期為2017年12月31日。對于總承包人在合同簽訂前已入場施工的事實，各方均不否認。案涉項目開始施工時僅有立項文件，無初步設(shè)計、無圖紙，屬于邊施工邊設(shè)計出圖的模式，工程總價難以控制。一審法院委托鑒定機構(gòu)對總承包人已完工程造價及該項目的總工期進行鑒定，結(jié)論是已完工程造價為35040.624661萬元、項目總工期為671.9天。二審中，發(fā)包人認為總承包人已完工程量約為總工程量的58%。發(fā)包人主張案涉《總承包合同》為固定總價合同，即工程總價款為合同約定的36768.26萬元，而如果依此固定工程價款，結(jié)合發(fā)包人主張的已完工程比例來計算已完工程價款(21325.6萬元)，將與鑒定結(jié)論確定的已完工程造價35040.624661萬元相差甚遠。從合同對工期的約定看，與鑒定結(jié)論亦有很大差距?；诖?，一審判決認定如按照發(fā)包人主張的合同總價結(jié)合其認可的已完工程量占比來確定工程價款，雙方權(quán)利義務(wù)將失衡，發(fā)承包雙方對案涉工程實際施工成本高于合同價均具有過錯，并無不當。發(fā)包人在本案二審中自認，其后續(xù)工程發(fā)包給案外人的合同總價約24000萬元，也能印證《總承包合同》約定的合同價格與客觀事實不相符。一審判決結(jié)合在案證據(jù)及本案實際情況，采信鑒定結(jié)論認定案涉工程價款，對案涉工程據(jù)實結(jié)算，并無不妥。
【評析】
筆者一直在各地調(diào)研EPC工程項目推進過程中遇到的問題，事實上，本文所涉案例再一次印證了筆者的調(diào)研結(jié)果，以下試從各個角度予以闡析。
1. 真假EPC之爭
在調(diào)研過程中，大多EPC項目執(zhí)行者認為，市面上的EPC工程(尤其是房屋建筑和市政工程等)大都為形式上的EPC但實質(zhì)上卻仍是施工總承包的假EPC模式。他們認為，既然是交鑰匙工程，理應(yīng)采取固定總價合同，但實際上在施工圖設(shè)計文件出具后，還仍要沿襲施工總承包的思維進行施工圖預(yù)算；如此，則又回到施工總承包的傳統(tǒng)模式，很大程度上偏離了EPC項目風(fēng)險承擔(dān)的邏輯起點。本文所涉案例即充分地反映了這一點。
當然，在筆者的調(diào)研以及EPC工程糾紛代理工作中，也發(fā)現(xiàn)對于房建和市政工程之外的，諸如鋼鐵廠項目、化工項目以及高新科技項目等，更多地是按照“交鑰匙”的EPC項目之邏輯基點而展開，且合同價格形式大多為固定總價合同。
2. “雙控模式”
尤其是在房建EPC工程項目中，發(fā)包人大都采取合同價格中建安費的雙控模式，即建安工程結(jié)算價不得超過投標報價，也不得超過按定額計取的施工圖預(yù)算價格，若二者存在差異的，結(jié)算價按低者執(zhí)行。此類“雙控模式”雖然對于發(fā)包人具有投資成本管控的價值和意義，但它卻損害了EPC模式的初衷也降低了其優(yōu)勢。
實際上，在本文所涉案例中，相信發(fā)包人在簽約前的真實想法即是如上的“雙控模式”。例如，專用條款中關(guān)于“本合同價為完成本項目招標范圍內(nèi)所有工作的全部費用總額”、“全部費用不得高于合同價”等描述，明顯體現(xiàn)了發(fā)包人控制結(jié)算價在簽約價之內(nèi)的意圖。但遺憾的是，由于合同條款并不周延、前后約定矛盾，這在很大程度上導(dǎo)致法院在案件判決中采信鑒定機構(gòu)據(jù)實結(jié)算的鑒定意見。
3. 前后矛盾
在調(diào)研過程中，筆者發(fā)現(xiàn)合同文件前后矛盾且無法通過合同解釋順序的制度予以解決的情況常有發(fā)生。除本文案例提及的矛盾之處外，有EPC合同在專用合同條件的某條款中約定施工圖預(yù)算由工程總承包人完成交發(fā)包人審核，而在另一條款中又約定施工圖預(yù)算由發(fā)包人聘請的咨詢機構(gòu)完成；并且合同中又對施工圖預(yù)算的完成與否與進度款的支付比例也作出了關(guān)聯(lián)性約定，最終導(dǎo)致工程總承包人在EPC項目實施過程中，增加了巨額墊資的風(fēng)險。
筆者認為，合同價格的“雙控模式”(發(fā)包人既要還要的心理狀態(tài))在很大程度上是導(dǎo)致合同條款出現(xiàn)矛盾的原因，合同文件起草者不僅需要顧及EPC的精要還要顧及施工總承包的思維，對兩種模式的兼顧反而容易造成顧此失彼的結(jié)果。
這也提醒工程總承包人，在投標過程中，應(yīng)仔細研讀招標文件中附的合同文本，當出現(xiàn)前后矛盾之處時，應(yīng)及時啟動答疑程序，以避免不必要的損失和爭議。
4. 邊設(shè)計邊施工
由于工程總承包人在EPC合同項下同時承擔(dān)設(shè)計和施工的任務(wù)，調(diào)研發(fā)現(xiàn)，邊設(shè)計邊施工的現(xiàn)象在EPC工程中較為常見。另外，住建部在《關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》第(十三)條也規(guī)定，按照法規(guī)規(guī)定進行施工圖設(shè)計文件審查的工程總承包項目，可以根據(jù)實際情況按照單體工程進行施工圖設(shè)計文件審查。該條規(guī)定，實際上在一定程度上認可了EPC項目邊設(shè)計邊施工的操作模式。
在本文所涉案件中，最高人民法院認為：“案涉項目開始施工時僅有立項文件，無初步設(shè)計、無圖紙，屬于邊施工邊設(shè)計出圖的模式，工程總價難以控制?！睂嶋H上，在EPC的發(fā)承包模式下，簽約前，沒有初步設(shè)計文件和具體施工圖紙是被允許的；另外，沒有初設(shè)文件和圖紙也不必然導(dǎo)致總價難以控制，工程總承包人根據(jù)既往經(jīng)驗、發(fā)包人要求等進行報價并承擔(dān)工程價款之風(fēng)險，不僅是EPC模式的應(yīng)有之義，而且也是EPC模式與傳統(tǒng)施工總承包模式的根本區(qū)別和優(yōu)勢所在。
